El coste laboral en los contratos de servicios
I.-Introducción
Vamos a tratar aquí una importante cuestión: las consecuencias derivadas cuando en un contrato de servicios a licitar la parte principal sea el coste laboral de los trabajadores que se hayan de emplear, máxime cuando existe una obligación de subrogación al amparo del artículo 130 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP).
La cuestión que nos ocupa ha sido tratada recientemente, en una resolución, por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) con ocasión de un recurso especial interpuesto por una asociación representativa de empresas de gestión deportiva contra los pliegos de una licitación convocada por un Ayuntamiento para contratar el “Servicio de gestión de las Escuelas Deportivas Municipales”.
En el recurso se insta la nulidad de los pliegos, por considerar que vulneran reglas esenciales y los principios sustanciales de la contratación administrativa, reputando incluso la existencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho ex artículo 38 de la LCSP, en lo tocante al cálculo del presupuesto base de licitación e instando a su vez la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del procedimiento de contratación.
En este artículo, como dijimos al comienzo, vamos a ver como el TACRC aborda las consecuencias derivadas cuando en un contrato de servicios a licitar la parte principal del mismo sea el coste laboral de los trabajadores que se hayan de emplear y máxime cuando interviene la obligación de subrogarse los trabajadores ya empleados en la nueva contrata. Y es que, en definitiva, la cuestión a dilucidar es en que términos se han de pronunciar los Pliegos en cuanto a la forma de determinar el presupuesto base de licitación y el valor estimado cuando en un contrato de servicios los costes salariales de los trabajadores tienen suma importancia.
Veamos que dice la normativa y como aborda esta cuestión el tribunal contractual.
II.-Forma legal de determinar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato
Como ha tenido ocasión de reflejar el TACRC en resoluciones anteriores, la entrada en vigor de la vigente LCSP ha supuesto un cambio de paradigma en lo tocante a los costes salariales, manifestado ya en el artículo 1.3 de la Ley, y aplicado de forma concreta en diversos preceptos, como son los artículos 100.2 en lo relativo al presupuesto base de licitación, 101.2 en cuanto al valor estimado del contrato, 102.3 en cuanto al precio del mismo, 149 acerca de las ofertas anormalmente bajas, o 201 en fase de ejecución de los contratos, vinculación que cobra además un mayor protagonismo en los contratos de servicios, en los que los costes de personal suelen suponer la partida principal del gasto.
Así se indicó en la resolución número 632/2018, de 29 de junio, citada en la número 624/2020, de 14 de mayo:
“Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia que antes no existía. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos,como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución”.
De esta forma, el artículo 100 de la LCSP, define el presupuesto base de licitación y determina en éste sentido que:
“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gsto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.
En los contratos en que los costes de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia…..”.
Y el artículo 102 de la LCSP dispone que:
“3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
Por otra parte, respecto al personal a subrogar, es el artículo 130 de la LCSP el que determina la información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo, debiendo el órgano de contratación informar del personal con derecho a la subrogación y los costes laborales del mismo.
III.-Doctrina jurisprudencial
Dicho lo anterior, y una vez examinado el pliego, el Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 1 de octubre y 506/2019, de 9 de mayo) que la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos.
No obstante, es preciso efectuar ciertas precisiones sobre el sentido del mandato contenido en el artículo 100.2 de la LCSP, en particular el último inciso de su párrafo único, que determina:
“en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
Asi, por tanto, el requisito para procurar la adecuación del precio del contrato para el efectivo cumplimiento del mismo, como exige el artículo 102.3, párrafo segundo, de la LCSP, mediante la consideración de los términos de los convenios sectoriales nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios, es que se trate de servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales; mientras que el requisito, entre otros, para la aplicación del artículo 100.2 de la LCSP, último inciso, es que, además, el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato. El artículo 102.3, párrafo segundo, es trasunto del artículo 100.2, que determina que:
“en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
Para terminar, en el caso abordado en el TRCRC, no se detallaban con precisión los costes laborales de los trabajadores, ni el convenio colectivo que se ha tenido en cuenta para su cálculo, considerando como costes laborales no solo los salarios, sino también la cobertura de las cuotas de la Seguridad Social. Esto sumado a la subrogación de los trabajadores (apartado 35 del pliego) hace necesario que el órgano de contratación calcule con las debidas garantías tanto el presupuesto base de licitación, teniendo en consideración la subrogación de los trabajadores, como el precio del contrato, dando cumplimiento a los artículos 100.2 y 102.3 de la LCSP. De esta guisa, en la documentación contractual ni tan siquiera se hace mención al convenio colectivo de referencia que se ha tenido en cuenta para la consideración de los costes laborales, y si en efecto, dentro de los mismos se incluyen las cotizaciones de la Seguridad Social.
Desde INFOCONCURSO deseamos informarles de la puesta a su disposición de un servicio jurídicos permanente para que puedan hacer uso de él en las licitaciones.