Los contratos de transporte en autobús no sujetos a regulación armonizada
I.-Introducción
Hoy nos vamos a referir a los contratos de concesión de servicios de transporte por carretera y que no se consideran sujetos a regulación armonizada. Su especial regulación hace que nos ocupemos de él para que nuestros lectores sepan bajo que normas jurídicas se regula. Y para ello nos vamos apoyar en la opinión dada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCPE) sobre una consulta que le formuló un Ayuntamiento español.
Para la JCCPE, la existencia de un régimen especial de contratación aplicable a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros está reconocida tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el nacional, en las normas de transposición y aplicación correspondientes.
II.-Régimen jurídico desde el Derecho comunitario
Por una parte, el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1170/70 del Consejo, establece explícitamente que dicho Reglamento se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público, respectivamente, relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía.
Las nuevas Directivas de 2014 se hacen eco de esta especialidad de modo que, por una parte, y respecto a los contratos de concesión, la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en su artículo 11.3 señala expresamente que la directiva no se aplicará a las concesiones de servicios relativos a servicios públicos de transporte de viajeros en el sentido del Reglamento (CE) 1370/2007. Por otra parte, y respecto a los contratos de servicios, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su considerando 27 reconoce el alcance de las especialidades del Reglamento (CEE) 1370/2007. En similares términos se pronuncia el considerando 35 de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17CE, mientras que su artículo 21 g) excluye a los contratos de servicios relativos a servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro.
Con estas premisas, el Reglamento (CE) 1370/2007, en su artículo 5, apartados 2 a 6, establece un conjunto específico de normas aplicables a los contratos de concesión de servicios de transporte de viajeros en autobús o tranvía, incluidos unos supuestos específicos de adjudicación directa de tales contratos por diferentes motivos.
Para la JCCAP, a la que aquí seguimos, resulta enormemente significativo el hecho de que la propia norma indique cuál es el sentido de la adjudicación directa para el derecho comunitario describiéndola legalmente como la “adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación” (artículo 2.h) del Reglamento (CE) 1370/2007).
Pues bien, entre los motivos que amparan la posibilidad de optar por la adjudicación directa salvo que lo prohíba el Derecho nacional se encuentra, a los efectos que aquí atañen, el siguiente: a) cuando su valor anual medio se haya estimado en menos de 1.000.000 EUR” (artículo 5.4). No cabe duda, por tanto, de la eficacia de la excepción en el presente caso.
Por su parte, la jurisprudencia del TJUE ha avalado la vigencia de éste régimen específico de contratación y así, en su sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y BVR Busverkehr Rheinland, asuntos acumulados C-266/17 y C-267/17, ha reconocido que los contratos de concesión de servicios de transporte por carretera están sujetos a las reglas específicas del procedimiento de adjudicación del artículo 5 del Reglamento (CE) 1370/2007, incluyendo en ellas las reglas de adjudicación directa de dichos contratos (considerandos 70 a 72).
III.-Régimen jurídico desde el Derecho español
En el ámbito del Derecho español vigente, la especialidad de los contratos de concesión de srrvicios de transporte por carretera aparece recogida en el artículo 19.2 g) de la LCSP, que incluye entre los contratos que no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado:
“ g) Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro,así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) número 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007,sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) número 1191/69 y (CEE) número 1107/70 del Consejo”.
De esta redacción se derivan dosconsecuencias: primera, que los contratos que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, son contratos no sujetos a regulación armonizada; segunda que dicho sometimiento se realiza “sin perjuicio de la aplicación del citado Reglamento (UE) 1370/2007”, es decir dejando a salvo las especialidades que deriven de la citada norma.
Dentro del marco de aplicación del citado Reglamento (UE) 1370/2007 hay que entender incluida la regulación del procedimiento para la licitación del correspondiente contrato de gestión del servicio público de transporte por carretera contemplado en los artículos 73 y siguientes de la LOTT, cuyo apartado 1 establece lo siguiente:
“1. Los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán mediante un procedimiento abierto en el que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74.2, todo empresario podrá presentar una proposición. Los órganos de contratación darán a los licitadores un tratamiento equitativo y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.
No obstante, la Administración podrá optar por la adjudicación directa del contrato cuando su valor anual medio, calculado conforme a lo que reglamentariamente se determine, se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales, previa justificación motivada de su pertinencia”.
Dicho precepto se declara básico en la disposición final 2ª.8 de la LOTT, por lo que resulta de aplicación a los contratos de todo el sector público del Estado, incluidas las Corporaciones Locales.
El desarrollo reglamentario del mismo se realiza por el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante ROTT). En concreto, en lo que respecta al régimen jurídico de la adjudicación directa se regula en su artículo 87, cuya redacción se aprobó con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, y que señala:
“1. La Administración podrá optar por la adjudicación directa del contrato de gestión de un servicio público de transporte regular de viajeros de uso general, cuando se den las circunstancias previstas para ello en el artículo 73.1 de la LOTT.
Asimismo, podrá optar por la adjudicación directa de un contrato cuando se den las circunstancias de emergencia señaladas en el artículo 85 de la LOTT.
2. En tales supuestos, la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento elaborará el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato y podrá adjudicarlo a cualquier empresa que cuente con la autorización de transporte público que resulte pertinente en función de los vehículos que hayan de ser adscritos a la prestación del servicio.
El adjudicatario deberá presentar idéntica documentación a la prevista en el artículo 82 de este Reglamento y aceptar expresamente el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato.
Por lo demás, serán de aplicación al procedimiento de adjudicación directa las reglas contenidas en la legislación general sobre contratos del sector público en relación con los contratos menores”.
IV.-Conclusiones jurídicas sobre la aplicación de la normativa estatal
De todo lo cual se deduce:
1º.-La vigencia, al amparo del artículo 19.2 g) de la LCSP, y con carácter básico, de lo dispuesto en los artículos 73.1 de la LOTT y 87 del ROTT, que resultan de aplicación a los contratos de concesión de srrvicios públicos de transporte por carretera.
2º.-En su virtud, y al amparo de los indicados artículos, para la prestación de un servicios de transporte de viajeros de competencia municipal, la Entidad Local podrá optar por la adjudicación directa de un contrato de concesión de servicios si, además del cumplimiento de los requisitos necesarios para su consideración como tal contrato de acuerdo con la LCSP (en particular, la transferencia del riesgo operacional al concesionario en la explotación del servicio), su valor anual medio se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales.
3º.-La tramitación de este procedimiento no debe realizarse al margen de lo que se establece en la LCSP respecto a la adjudicación directa de contratos públicos ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 ROTT, en lo no previsto en los citados artículos, serán de aplicación al procedimiento de adjudicación directa las reglas contenidas en la legislación general sobre contratos del sector público en relación con los contratos menores.
4º.-Corresponderá a los servicios jurídicos de la corporación analizar si en cada caso concreto se dan los requisitos expresados para optar por el procedimiento de adjudicación directa en un contrato de concesión de transporte, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73.1 de la LOTT y 87 del ROTT.
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