La contratación de empresas distribuidoras de suministro eléctrico

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mikel.calvo | 29/10/2020

I.-Introducción

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (en adelante JCCAC) ha emitido recientemente el llamado “Informe en relación con la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a los contratos necesarios para el suministro eléctrico. Especial referencia a la aplicación en la contratación por parte del Incasol a empresas distribuidoras de suministro eléctrico, en espacios de nuevo desarrollo y en fase de planificación urbanística”.

En efecto, ha sido el Instituto Catalán del Suelo (en adelante INCASOL) quien ha solicitado el indicado Informe habida cuenta de que, entre otras funciones, tiene la de adquirir suelo, de promoción de vivienda pública y de creación de dotaciones y equipamientos, zonas verdes y espacios libres y en determinadas actuaciones se hace necesaria que en un terreno o parcela concreta es haga un punto de conexión de suministro eléctrico. Es en estos supuestos cuando el INCASOL se encuentra con las actuaciones necesarias que ha de hacer una empresa distribuidora.

En sectores de nuevo desarrollo y en fase de planificación urbanística, es necesario solicitar a la Dirección General de Energía, Seguridad Industrial y Seguridad Minera cuales son las empresas que tienen capacidad de distribución al ámbito de desarrollo. Y para elegir la empresa que va a ser la distribuidora de electricidad si se ha de aplicar o no la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

Veamos a continuación como, y en qué términos ha resuelto la JCCAC la referida cuestión en el bien entendido que solo podemos abordar la cuestión de modo resumido.

II.-Régimen jurídico

Como es sabido, de acuerdo con el artículo 1 de la LCSP, esta Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, con el fin de garantizar que se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de la deuda, y el principio de integridad, una utilización eficiente de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades que se han de satisfacer, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

El INCASOL fue creado por la Ley 4/1980, de 16 de diciembre, como una entidad de derecho público de la Generalitat, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa y económica y plena capacidad de obrar, adscrito al Departamento de Política Territorial y Obras públicas (actualmente, Departamento de Territorio y Sostenibilidad), el cual ejerce el control de eficacia de su actividad. El artículo 1 de esta Ley establece que corresponde al INCASOL promover las actuaciones necesarias, tanto en el aspecto organizativo como en el funcional, con la finalidad de permitir una utilización del suelo de acuerdo con el interés general y para impedir la especulación y favorecer la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada; y que es un instrumento de política de suelo y vivienda y, en este sentido, es la Administración urbanística actuante mediante la cual la Generalitat ejerce sus competencias de ejecución del planeamiento, siendo su objetivo la promoción de suelo urbanizado, el fomento de las actividades económicas y de la vivienda y la gestión de equipamientos públicos, con la finalidad de atender necesidades colectivas, remodelaciones urbanas, creación de espacios libres y zonas verdes, dotaciones y equipamientos.

Teniendo en cuenta que el INCASOL es una entidad de derecho publico vinculada a una Administración Pública, que no se financia mayoritariamente con ingresos de mercado y que cumple los requisitos para ser considerada poder adjudicador, tiene la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP, de acuerdo con su artículo 3, lo que determina su grado de subjección total.

Previamente a la cuestión de si actualmente se aplica la LCSP para la contratación integral del suministro eléctrico, tanto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (a través de la interpretación de la Junta Consultiva del Estado) consideraban se sujetaban a esta ley contractual.

Sin embargo con la promulgación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, se inició un proceso de liberalización en la compra de la electricidad por parte de los consumidores finales, de tal manera que estos no necesariamente podían adquirirla a la misma empresa distribuidora que facilita el acceso a la red eléctrica, sino también mediante otras empresas que, en régimen de libre competencia, la comercializan.

Así, esta liberalización va a suponer la disgregación del contrato integral de suministro en dos contratos, de un lado el contrato de transporte y distribución o de acceso a las redes, en régimen de monopolio natural, y, de otro lado, el de compra de electricidad, de generación y comercialización, en régimen de mercado, tal y como se mantiene actualmente, y así se regula en la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico.

En este sentido, la contratación de suministro de energía eléctrica por parte del sector público con una empresa comercializadora, independiente de la distribuidora, abierta a la competencia, se ha de llevar a cabo mediante una licitación pública con concurrencia sometida a la normativa de contratos.

III.-Situación actualmente

Actualmente se aplica la LCSP al contrato de distribución de electricidad y se mantiene las mismas características de antes de la liberalización: se ha de suscribir siempre con el distribuidor de la zona y titular de la red de distribución, sin que el consumidor tenga capacidad para escoger otra empresa distribuidora; la distribuidora está obligada a permitir el acceso de los que lo soliciten en las condiciones establecidas legalmente y el precio para la utilización de las redes es un precio regulado.; y todo esto bajo el control de las administraciones competentes, que garanticen el acceso a la redes, teniendo la empresa distribuidora de permitir el tránsito por sus redes de electricidad que han de adquirir los consumidores y recibiendo como contraprestación los peajes de acceso fijados legalmente.

El contrato de distribución de electricidad no está excluido de la LCSP de tal manera que la contratación obligatoria con una empresa distribuidora de la zona por parte de una entidad del sector público, con el carácter de oneroso y de un objeto contractual que es necesario entender como propio de un contrato público, no se encuentra excluida expresamente del ámbito de aplicación de la LCSP.

De tal manera que el INCASOL recibe de la Dirección General de Energía, Seguridad Industrial y Seguridad Minera, del Departamento de Empresa y Conocimiento la información de la existencia de cual o cuales son las empresas distribuidoras de la zona donde se encuentra el terreno en el cual el INCASOL necesita un punto de conexión de suministro eléctrico para llevar a cabo su actuación; si solo hay una empresa será con esta la que tendrá que se tendrá que contratar,. En cambio, si hay varias en la zona, el INCASOL tendrá que reclamar a cada una oferta técnico-económica para el suministro requerido y será la citada Dirección General la que decida la empresa suministradora de electricidad.

Así, los contratos que el INCASOL tenga que suscribir con empresas distribuidoras, a pesar de estar reguladas y no tener el INCASOL como entidad contratante, margen de autonomía decisoria,, se sujetan a la LCSP a pesar de que según la JCCAC tenga mal encaje en dicha normativa contractual. En todo caso, no está excluida de la LCSP.

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