El criterio precio y las ofertas en fraude de ley
I.-Introducción
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) ha analizado en multitud de ocasiones cuando una oferta económica es considerada en fraude de ley.
Para evitar contratiempos innecesarios es preciso que los licitadores que deseen presentar una oferta se instruyan bien con la lectura atenta de los Pliegos que rigen la licitación de que se trate. En este sentido, recordar la importancia de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y de los Pliegos de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) resulta en nuestro caso redundante, pero es necesario reiterar que se tratan de documentos contractuales de obligado cumplimiento.
Por lo común los licitadores saben perfectamente que el precio ofertado al precio máximo establecido por el PCAP supone cero puntos de los asignados a ese precio y, en teoría, el precio cero o cuasi cero determinaría la obtención del total o casi el total de los puntos asignados a ese precio. Pero, sabemos que esto no obedece a la realidad de las cosas pues el precio ofertado que no cubra ningún coste del servicio es un precio basado en prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico, ajeno totalmente al principio de competencia efectiva y leal que ha de inspirar el criterio precio según el artículo 145.5 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), de que:
“Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva”.
A continuación, vamos a ver como afronta la cuestión el TACRC.
II.-El criterio precio
El criterio de adjudicación precio adquiere un gran alcance e importancia cuando se trata de licitaciones de contratos de servicios -en donde los costes salariales de los convenios colectivos asociados al personal a utilizar es un factor determinante-. Por ello es preciso que los precios unitarios ofertados cumplan de manera indubitada las previsiones de reflejar los costes salariales que puedan derivarse de los convenios colectivos y de una posible subrogación.
Para saber si una oferta de una empresa adjudicataria se ha realizado en fraude de ley, según el TACRC, se requiere resolver primero si un precio ofertado a una prestación tipo licitada (por ejemplo, cero o casi cero euros) se ajusta y cumple o no con la normativa de contratación sobre ese elemento del contrato licitado y las determinaciones de los pliegos sobre ese elemento de la licitación y sobre la proposición y los términos de la oferta.
Así, el artículo 139.1 de la LCSP señala:
“1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna,…..”.
En la justificación de la contratación pretendida y en la elaboración del PCAP el órgano de contratación ha de ajustarse en lo que se refiere a la determinación del precio del contrato y, mediante él, del presupuesto del contrato, a lo dispuesto en los artículos 100 y 102 de la mencionada LCSP.
El artículo 100.2 de la LCSP impone a los órganos de contratación que elaboren el presupuesto base de licitación cuidando de que se adecue a los precios de mercado y desglose e indique los costes directos, indirectos y otros gastos estimados para su determinación, en particular si los costes salariales forman parte del precio. Dicho precepto dice así:
“En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia” (el subrayado es nuestro).
Al mismo tiempo, las proposiciones de los licitadores han de adecuarse y cumplir los pliegos, en particular en lo relativo a la formulación de la oferta de precios respetuosas de las normas indicadas y congruentes con los costes calculados de los precios máximos de mercado estimados por el órgano de contratación, en especial con los niveles de costes laborales y sociales que forman los precios de mercado de las prestaciones tipo licitadas. El respeto a esas normas en la formulación de las proposiciones es esencial, no solo para asegurar el cumplimiento de aquellas determinaciones legales, sino también para asegurar algo tan elemental como el principio de buena fe y como el de igualdad entre los licitadores y el, concreto, el de competencia real y efectiva entre ellos.
III.-Las ofertas en fraude de ley
El artículo 6.4 del Código Civil determina:
“4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
El Tribunal Supremo mantiene que los pliegos, que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición, constituyen Ley del contrato y que de no cumplir las empresas las condiciones de los pliegos podrán ser excluidas de la licitación.
Toda oferta simbólica, ficticia por irreal -por lo que no puede aplicársele el régimen de valoración a unos precios que son inexistentes por irreales con arreglo a lo dispuesto en el PCAP- es una oferta en fraude de ley.
En efecto, desaparecida la apariencia de legalidad de un precio muy bajo por carecer de cobertura en la LCSP y en el PCAP que rige la licitación, queda ese acto, esa oferta enfrentado a la norma eludida o tratada de eludir, que simplemente era ofertar un precio real y efectivo que cubriese los costes reales. Al no ofertar un precio real sea de considerar que no ha ofertado un precio al servicio tipo correspondiente. La oferta del precio ha sido formulada en fraude de ley.
Desde INFOCONCURSO queremos informar a nuestros clientes y lectores de la existencia de un servicio jurídico puesto a su disposición para ayudar a que puedan acudir a las licitaciones con garantías.